De Europese Unie is op dit moment bezig met het ontwikkelen van de zogenoemde Digital Services Act package die de huidige e-Commerce Richtlijn zal moeten gaan vervangen. De Richtlijn regelt de Europese interne markt voor online-diensten en staat het meest bekend om de zogeheten Safe Harbour-bepalingen. Op grond van de Safe Harbour bepalingen zijn bijvoorbeeld digitale tussenpersonen (zoals een platform) in beginsel niet aansprakelijk voor de content die door derden op hun platform wordt geplaatst.
Eind 2020 heeft de Europese Commissie de eerste concepten van de verordeningen gepubliceerd. Het Europees Parlement en de Europese Raad zijn nu aanzet om de concepten te beoordelen. Digital Services Act package bestaat (zoals het er nu naar uitziet) uit twee wetten: de Digital Services Act (‘DSA’) en Digital Markets Act (‘DMA’).
De DSA richt zich op dezelfde groep als de e-Commerce richtlijn (aanbieders van online-diensten). De DMA legt daarbovenop extra verplichtingen op aan aanbieders van online-diensten die beschouwd moeten worden als poortwachters van het internet. Zowel de DSA als DMA zijn verordeningen, dit betekent dat deze (in tegenstelling tot een richtlijn), direct van toepassing zijn. Dit was niet het geval toen de e-Commerce Richtlijn werd ingevoerd. Deze moest eerst worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.
Om in kaart te brengen welk (mogelijke) veranderingen de Digital Services Act package met zich mee zal brengen, is onderstaande Q&A ontwikkeld in samenwerking met IAB Europe. IAB Europe is de Europese branchevereniging voor organisaties in de digitale marketing-, en reclamewereld.
Het voorstel wat er nu ligt zal niet(s) (veel) veranderen aan de basisprincipes/Safe Harbour-bepalingen van de e-Commerce Richtlijn. Dit betekent dat digitale tussenpersonen zoals internet serviceproviders en platformen in beginsel niet aansprakelijk gehouden kunnen worden voor illegale content die zonder tussenkomst van de tussenpersoon online wordt geplaatst. De aansprakelijkheid wordt dus in principe neergelegd bij de partij die de content online heeft gezet (zoals een adverteerder). Een tussenpersoon kan echter wél aansprakelijk worden gehouden voor illegale content als het op de hoogte is van de content, maar besluit geen actie te ondernemen.
Lidstaten kunnen (net zoals onder de e-Commerce Richtlijn) geen verplichting opleggen op tussenpersonen om hun content te monitoren. Hier wordt in de Digital Services Act aan toegevoegd dat tussenpersonen die op vrijwillige basis hun content monitoren niet uitgesloten worden van de bescherming van Safe Harbour-bepalingen. Dit gevaar bestaat onder de e-Commerce Richtlijn nog wel; wanneer een tussenpersoon op dit moment op vrijwillige basis content monitort en daarbij onrechtmatig materiaal opmerkt, kan het hiervoor aansprakelijk worden gehouden doordat het kennis heeft genomen van de onrechtmatige content.
De Digital Services Act bevat op dit moment geen verbod op het gebruik van gepersonaliseerde advertenties (zowel geen algeheel verbod als een verbod op cross domain targeting). Daarentegen bevat het voorstel wel transparantieverplichtingen. Zo moet het voor een persoon die een gepersonaliseerde advertentie te zien krijgt straks duidelijk worden wat de belangrijkste maatstaven zijn die zijn gebruikt om te bepalen aan wie de advertentie wordt getoond. Voor ‘very large online platform providers’, dit zijn platforms die meer dan 45 miljoen actieve Europese gebruikers hebben per maand, gaan aanvullende transparantieverplichtingen gelden, zoals informatie over of een advertentie specifiek gericht is aan één groep of meerdere groepen.
Hierbij moet wel worden opgemerkt dat met name in het Europees Parlement veel stemmen te horen zijn die pleiten voor strengere regels voor het gebruik van gepersonaliseerde advertenties, zoals een algeheel verbod op het gebruik daarvan. De Europese Commissie en de Raad van de Europese Unie zijn tot dusver nog geen voorstander van een verbod, in welke vorm dan ook.
Het doel van de DMA is om een gelijk(er) speelveld te creëren. De DMA richt zich alleen op de allergrootste online bedrijven (zoals de Big Five). Het idee is dat dit soort bedrijven zo veel macht hebben dat ze de toegang tot de markt kunnen beïnvloeden, daarom worden ze ook wel ‘poortwachters’ genoemd. Poortwachters moeten niet worden verward met de hiervoor besproken ‘very large online platform providers’. Het gaat in de DMA nadrukkelijk om nóg grotere spelers (zoals de Big Five) met een minimale omzet van € 6,5 miljard in de laatste drie boekjaren of een gemiddelde marktkapitalisatie van ten minste € 65 miljard.
De DMA legt poortwachters boven op de DSA aanvullende maatregelen op. Hierbij moet worden gedacht aan een verbod op een pariteitsclausule. Een voorbeeld van een pariteitsclausule is als een poortwachter een hotel verbiedt om op haar eigen website een lagere kamerprijs aan te bieden dan op het platform van de poortwachter. Een andere aanvullende maatregel die is opgenomen in de DMA is dat poortwachters het adverteerders of digitale tussenpersonen niet mag verbieden om contact op te nemen met de autoriteiten.
Daarentegen is het te verwachten dat bijvoorbeeld de transparantieregels in de DSA makkelijker te implementeren zijn voor de Big Five (ze zijn daar zelfs al mee begonnen), dan voor kleinere partijen die met veel verschillende partijen werken. Het is dus afwachten of het speelveld daadwerkelijk gelijk(er) wordt.
De reikwijdte van het voorstel dat er nu ligt is aanzienlijk groter en omvat meer zaken dan de huidige Richtlijn. Hiermee wordt geprobeerd bestaande en toekomstige uitdagingen in de digitale omgeving binnen de reikwijdte van de nieuwe wetgeving te laten vallen. Zo wordt er voorzien in de problematiek die er is omtrent de inhoud van content (zoals desinformatie en ‘hate speech’) en hoe daarmee omgegaan dient te worden. Naast dat het voorstel verder ingaat op de inhoud is de scope dus ook groter en zal het van invloed zijn op alle online adverteerders. Dit komt met name terug in de vergaande transparantieverplichtingen.
Zoals het er nu ligt is er geen sprake van een verbod of restricties op gepersonaliseerde advertenties. Het zal wel degelijk invloed hebben op de industrie in de zin dat er aanvullende transparantieverplichtingen zijn. Het zal echter niet zo zijn dat er nieuwe verdienmodellen ontwikkeld moeten worden.
Dit is anders wanneer de tekstvoorstellen van het Europees Parlement overgenomen zullen worden. In dat geval moet de industrie zich zorgen gaan maken, omdat er dan sprake kan zijn van een verbod op gepersonaliseerde advertenties.
Een ander punt is dat er veel overlap zal zijn in de vereisten tussen het huidige voorstel en bestaande wetgeving zoals de AVG. Het Europese Parlement geeft een opt-in of opt-out als alternatief voor een verbod op gepersonaliseerde advertenties. De vraag is echter welke consequenties dit heeft en wat het verschil is tussen een opt-in in het kader van de DSA en de bestaande wet- en regelgeving? Moeten bedrijven dan een dubbele opt-in gaan inregelen? In aanvulling hierop zal er onduidelijkheid ontstaan over de handhaving. Op dit moment zijn er richtlijnen over hoe er moet worden omgegaan met cookies en welke grondslagen hiervoor voldoende danwel vereist zijn. Gelden deze richtlijnen dan ook voor de DSA? De handhaving die voortvloeit uit de DSA is anders geregeld dan in de huidige wetgeving. De DSA spreekt namelijk van een Digitale Coördinator. Dit is een nieuwe functie waarvan de werking – naast de huidige toezichthouder – niet geheel duidelijk is.
Daarnaast zullen adverteerders opnieuw kosten moeten maken. Denk hierbij aan kosten voor een DPIA (data protection impact assessment), ontwikkelen en beoordelen van een nieuwe strategie en uiteraard kosten voor implementatie van een herziende manier om toestemming te verkrijgen of de registratie van gerechtvaardigd belang.
Het IAB probeert in contact te blijven met de beleidsmakers om op die manier invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de uiteindelijke tekst. Zo is er overleg geweest met de Europese Commissie nog voordat er een concepttekst was. Maar ook op de eerste tekstvoorstellen heeft het IAB input geleverd. Daarnaast houden zij contact met lokale brancheorganisaties om op die manier een steentje bij te dragen aan het proces.
Het voorstel ligt nu bij het Europese Parlement. Er moet een stemming plaatsvinden over de finale tekst zoals deze is aangeleverd door de Europese Commissie die verantwoordelijk is voor de samenstelling van de tekst. Hoewel deze begin november op de agenda stond zal dit waarschijnlijk in december plaatsvinden, of dit daadwerkelijk gaat gebeuren moeten we afwachten.
Vervolgens zal er een plenaire stemming plaatsvinden onder de leden van het Europees Parlement. Dit zal naar verwachtingen enkele weken later zijn. Dan vindt er een discussie plaats tussen het Europees Parlement en de Europese Raad en zal er een laatste review worden verricht op de uiteindelijk tekst. De opgestelde agenda hiervoor is erg ambitieus en het is lastig te zeggen wat de exacte planning zal zijn. Vermoedelijk is het begin volgend jaar meer duidelijk over de definitieve tekst.
Na goedkeuring van de uiteindelijk tekst hebben bedrijven (waarschijnlijk) nog twee jaar de tijd totdat de verordeningen in werking treden. In de praktijk zal dit betekenen dat de verordeningen ergens tussen 2023 en 2025 in werking treden en moeten bedrijven hebben nagedacht over de wijze waarop ze hiermee om willen gaan.
