Naar aanleiding van de VoetbalTV-uitspraak van de Raad van State vroegen wij Talpa (samen met de KNVB initiatiefnemer van VoetbalTV) om een reactie. Hieronder volgt de schriftelijke reactie die wij van Talpa hebben ontvangen:
In het kort:
Talpa is uiteraard blij met de uitspraak van de Raad van State van 27 juli 2022 waarin is bevestigd dat het opleggen van de boete en de interpretatie van de AVG daarbij door de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) onjuist is geweest. Tegelijkertijd is het zeer frustrerend dat door deze fout en de aanmatigende opstelling van de AP een bedrijf en een mooi initiatief van de KNVB en Talpa onnodig jarenlang in onzekerheid verkeerde en uiteindelijk failliet moest gaan.RvS, kern van de uitspraak: “De AP heeft ten onrechte niet alle belangen die VoetbalTV heeft aangevoerd bij zijn beoordeling betrokken. Had de AP dat wel gedaan, dan had de autoriteit tot de conclusie moeten komen dat VoetbalTV niet uitsluitend een commercieel belang heeft bij het maken van beelden van voetbalwedstrijden.” VoetbalTV heeft niet namelijk alleen een commercieel belang bij de gegevensverwerking, maar zorgt zij ook voor (1) vergroting van de betrokkenheid en het spelplezier van voetballiefhebbers. Bovendien (2) vergemakkelijkt VoetbalTV het uitvoeren van technische analyses door trainers en analisten en (3) biedt het de optie voor spelers, vrienden en familieleden om wedstrijden op afstand (terug) te kijken.De KNVB en Talpa beraden zich momenteel over al dan niet te nemen stappen naar aanleiding van deze uitspraak. Verder verbazen zij zich zeer dat de AP op haar website, ondanks deze uitspraak, nog altijd haar te strikt geoordeelde uitleg verkondigd van de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ voor de verwerking van persoonsgegevens. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid.
De VoetbalTV uitspraak (van RvS: 27 juli 2022) is volgens Talpa van belang omdat het gaat over twee omstreden uitgangspunten die de AP hanteert bij toepassing van het gerechtvaardigd belang:
Zuiver commerciële belangen komen niet in aanmerking als gerechtvaardigde belangen.Alleen belangen die een wettelijke basis kennen, komen in aanmerking om als gerechtvaardigd belang te kwalificeren; het dient te gaan om “belangen die in (algemene) wetgeving of elders in het recht zijn benoemd als een rechtsbelang”.
Het gerechtvaardigd belang is misschien wel de meest gebruikte verwerkingsgrondslag die de AVG biedt. Zeker als je je klanten of betrokkenen niet wil vermoeien met eindeloze toestemmingsverzoeken, kan een beroep op het gerechtvaardigd belang onder omstandigheden uitkomst bieden.
Maar: hoever strekt de reikwijdte van deze verwerkingsgrondslag? Wanneer kan hierop een beroep worden gedaan, en wanneer dient toch om individuele toestemming te worden gevraagd? Dat is in praktijk een afweging die vaak op dagelijkse basis moet worden gemaakt. En voor het maken van die afweging is de uitspraak van de Raad van State van afgelopen juli inzake VoetbalTV van belang.
Wat ging eraan vooraf?
Op 1 november 2019 heeft de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), de Normuitleg Grondslag Gerechtvaardigd Belang gepubliceerd. In deze normuitleg geeft de AP aan hoe zij deze verwerkingsgrondslag interpreteert. De normuitleg geeft weer wanneer organisaties volgens de AP een beroep op het gerechtvaardigd belang kunnen doen, en wanneer niet. De normuitleg is echter vanaf het begin omstreden geweest. Deze nationale normuitleg geeft een veel beperktere uitleg aan de grondslag dan de eerdere opinie hierover op Europees niveau: opinie 06/2014 van alle nationale privacy toezichthouders gezamenlijk, zoals destijds verenigd in de Artikel 29 Werkgroep, en nu in de European Data Protection Board (1). En alhoewel een update van de opinie is aangekondigd (2), wordt deze keer op keer uitgesteld, en is opinie 06/2014 vooralsnog waarmee we het op Europees niveau moeten doen.
De opinie op Europees niveau lijkt te impliceren dat commerciële belangen – onder omstandigheden – prima als gerechtvaardigd belang kunnen kwalificeren. In het kader van de impact die de verwerking heeft op de betrokkenen, moet onder meer worden meegewogen: “De manier waarop de gegevens worden verwerkt, waaronder de omstandigheid dat de gegevens al of niet openbaar zijn gemaakt of anderszins toegankelijk zijn gemaakt voor een groot aantal personen of dat grote hoeveelheden persoonsgegevens worden verwerkt in combinatie met andere gegevens (bv. in het geval van profilering, ten behoeve van commerciële, wetshandhavings- of andere doeleinden).” Nergens in deze opinie is te lezen dat geen beroep kan worden gedaan op het gerechtvaardigd belang wanneer het om louter commerciële belangen gaat. En alhoewel de opinie het wel relevant acht of een belang ook een basis in het (nationale) recht kent, is dit geen vereiste om als gerechtvaardigd belang in aanmerking te komen.
Dat is anders in de normuitleg van de AP. Daarin is onder meer te lezen: “Wat ook niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert, is bijvoorbeeld: het enkel dienen van zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie, het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het gedrag van werknemers of het (koop)gedrag van (potentiële) klanten, etc.” Daarnaast stelt de AP dat alleen belangen die een wettelijke basis kennen, in aanmerking komen om als gerechtvaardigd belang te kwalificeren: “De eerste voorwaarde is dat de belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of een derde kwalificeren als gerechtvaardigd. Dat houdt in dat die belangen in (algemene) wetgeving of elders in het recht zijn benoemd als een rechtsbelang. Een belang dat ook in rechte beschermd wordt, dat beschermingswaardig wordt geacht en dat in beginsel gerespecteerd moet worden en ‘afgedwongen’ kan worden.”
Is het gek dat de AP zoveel verder gaat in haar uitleg van het gerechtvaardigd belang? Ja heel gek. Zo gek zelfs, dat de Europese Commissie hierover eerder een brief heeft gestuurd aan de AP. Deze brief is recentelijk in handen gekomen van het NRC, en volgens het NRC is in deze brief te lezen dat de AP met haar strikte interpretatie volgens de Europese Commissie het vrije ondernemerschap belemmert (zie hierover het NRC van 4 juli jl.). Een winstoogmerk kan nooit de enige reden zijn om bedrijven een beroep op het gerechtvaardigd belang te ontzeggen. De Europese Commissie wijst er verder onder meer op dat het Google door Europese rechters eerder is toegestaan om, onder voorwaarden, vanuit commerciële overwegingen persoonsgegevens te verzamelen ten behoeve van haar zoekmachine. De AP wordt daarom “uitgenodigd” om haar standpunt te wijzigen. Uit de reactie aan de Europese Commissie – ook in bezit van NRC – blijkt echter dat de AP van de uitnodiging geen gebruik heeft gemaakt. En totdat een rechter ingrijpt, zitten we in Nederland dus nog steeds met de – op z’n zachtst gezegd – lastig toepasbare normuitleg van de AP.
Maar wordt de soep wel zo heet gegeten als zij wordt opgediend, kon je je voorheen afvragen? “Ja”, zo bleek helaas. In onder meer de zaak van VoetbalTV heeft de AP haar strenge normuitleg ook daadwerkelijk toegepast door het opleggen van een boete.
Waar gaat de zaak VoetbalTV over?
VoetbalTV was een videoplatform voor amateurvoetbal. VoetbalTV maakte in opdracht van voetbalclubs video-opnames van wedstrijden in het amateurvoetbal. Op het VoetbalTV-platform kon men voetbalmomenten terugkijken en wedstrijden analyseren. Zo konden amateurvoetballers wedstrijden terugkijken met vrienden en familie, en ook trainers konden gebruik maken van VoetbalTV. Voor het maken en aanbieden van de video-opnames, beriep VoetbalTV zich op het gerechtvaardigd belang. Omdat VoetbalTV vooraf al veel zorg heeft besteed aan de privacyaspecten en er zeker van wilde zijn dat zij in overeenstemming met de AVG zou handelen, is extra externe juridische expertise ingewonnen, een DPIA uitgevoerd en met de AP contact gezocht. Privacy experts zijn en waren onverdeeld van mening dat VoetbalTV het gerechtvaardigd belang correct uitlegde, in lijn met de AVG en de vaste jurisprudentie van Europese rechters en de normuitleg van de gezamenlijke Europese toezichthouders, waar de AP onderdeel van is. En VoetbalTV heeft de rechten van betrokkenen voorop gesteld en vele maatregelen getroffen om de privacy van betrokkenen te waarborgen.
Nadat de AP kort na de lancering van VoetbalTV per tweet liet weten vragen te hebben over privacy, heeft VoetbalTV te lang moeten wachten op een formeel besluit. Toen dat na bijna twee jaar wachten eindelijk kwam, bleek dat VoetbalTV volgens de AP niet door de beugel kon. Bij besluit van 16 juli 2020 (niet gepubliceerd) heeft de AP daarom aan VoetbalTV een boete opgelegd van EUR 575.000,- voor het onrechtmatig verwerken van persoonsgegevens, waarin werd gerefereerd aan de normuitleg van de AP. De AP stelt zich op het standpunt dat VoetbalTV in dit geval geen gerechtvaardigd belang heeft, omdat haar belang zuiver commercieel van aard is. Volgens de AP is dat geen in de wet neergelegd belang en kan dat daarom niet als gerechtvaardigd worden gekwalificeerd.
Voetbal TV kon zich echter niet vinden in dit boetebesluit van de AP, en is naar de rechter gestapt.
Wat oordeelde de rechtbank?
Op 23 november 2020 heeft de Rechtbank Midden-Nederland VoetbalTV in het gelijk gesteld (3). De rechter gaat niet expliciet in op de vraag of een uitsluitend commercieel belang als gerechtvaardigd belang kan dienen. Wel gaat de rechtbank in op de vraag of alleen belangen met een wettelijke basis in aanmerking kunnen komen als gerechtvaardigd belang. De rechtbank is het daar niet mee eens. Er moet worden uitgegaan van een negatieve toets: belangen die in strijd zijn met de wet, kunnen niet als gerechtvaardigd belang dienen. Daarmee geeft de rechtbank aan dat de positieve toets van de AP – waarbij alleen belangen met een wettelijke basis in aanmerking komen – niet door de beugel kan. De conclusie van de rechtbank is keihard: “Samengevat komt de rechtbank tot de conclusie dat de toetsing van verweerder [de AP] in dit geval uitgaat van een verkeerde interpretatie van het begrip ‘gerechtvaardigd belang’ en daarom in strijd is met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de AVG.”
Daar legde de AP zich echter niet bij neer: de AP stelde tegen deze uitspraak hoger beroep in bij de Raad van State.
Wat oordeelde de Raad van State?
Op 27 juli 2022 heeft de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, de uitspraak van de rechtbank bevestigd (4). Evenals de rechtbank heeft de afdeling zich echter niet uitgelaten over de vraag of een louter commercieel belang in aanmerking kan komen als gerechtvaardigd belang. Ook heeft de afdeling hierover geen prejudiciële vragen gesteld, zoals verzocht door de AP. Met de rechtbank is de afdeling namelijk van oordeel dat VoetbalTV ook andere belangen nastreefde die niet van commerciële aard waren, en dat daarom geen sprake is van een louter commercieel belang. De vraag of een uitsluitend commercieel belang op zichzelf als gerechtvaardigd belang kan fungeren, hoeft daarom niet te worden beantwoord. De afdeling ziet daarom geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.
Hoe nu verder?
Het is duidelijk dat de normuitleg van de AP niet door de beugel kan wat betreft de positieve toets, waarbij alleen belangen met een wettelijke basis in aanmerking komen. In plaats daarvan dient te worden uitgegaan van een negatieve toets: belangen die in strijd zijn met de wet, kunnen niet als gerechtvaardigd belang dienen.
Er heerst verwarring over de vraag of louter commerciële belangen nu kunnen dienen als gerechtvaardigd belang, of niet. Wellicht dat hierover definitief uitsluitsel komt in de uitspraak die wordt verwacht over de boete die de AP oplegde aan de KNLTB (5)(6) nadat de prejudiciële vragen zijn beantwoord (7). Tot die tijd lijkt het in elk geval raadzaam om bij een beroep op het gerechtvaardigd belang de belangen zo in te kleden, dat zij niet als louter commercieel worden gezien.
Conclusie Talpa: Het is nu duidelijk dat de normuitleg van de AP niet door de beugel kan wat betreft de positieve toets, waarbij alleen belangen met een wettelijke basis in aanmerking komen. In plaats daarvan dient te worden uitgegaan van een negatieve toets: belangen die in strijd zijn met de wet, kunnen niet als gerechtvaardigd belang dienen. De AP heeft in Nederland verwarring gezaaid over de vraag of louter commerciële belangen nu kunnen dienen als gerechtvaardigd belang, of niet. Evenals de rechtbank heeft de afdeling (bestuursrechtspraak van de RvS) zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de vraag of een louter commercieel belang in aanmerking kan komen als gerechtvaardigd belang. Dat is jammer voor privacy juristen die met smart wachtten op een antwoord op deze vraag. De boete is dus weliswaar van tafel voor VoetbalTV, echter inhoudelijk juridisch blijven er vragen open over de reikwijdte van het gerechtvaardigd beland en de (te strikte) normuitleg van de AP in dit verband. Wellicht dat hierover wel nog duidelijkheid komt in de uitspraak die wordt verwacht over de boete die de AP oplegde aan de KNLTB. Talpa is van mening dat de AP, door vast te houden aan het criterium ‘dat er geen sprake kan zijn van een succesvol beroep op het gerechtvaardigd belang i.g.v. een louter commercieel belang (gericht op winstmaximalisatie), niet langer houdbaar is, gezien: 1. de uitleg die advocaat generaal Bobek daaraan in het verleden heeft gegeven (belang mag niet tegen-wettelijk zijn maar hoeft niet verankerd te zijn in het positieve recht), alsmede 2. de huidige Europese consensus over de gangbare uitleg, zoals ook bekrachtigd in de hier besproken uitspraak van de RvS d.d. 22 juli 2022. Daarnaast staat het vasthouden door de AP aan haar strikte uitleg 3. het vrije ondernemerschap in de weg.
Noten:
[1 ] https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp217_en.pdf
[ 3 ] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:5111
[ 4 ] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2022:2173
[ 7 ] https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:5565
