e-Privacy Verordening: oude wijn in nieuwe zakken?

Na jaren van onderhandelen hebben de Europese lidstaten ingestemd met het concept van de e-Privacy Verordening, die onder andere specifieke regels bevat voor omgang met privacy op digitale kanalen. Lees in deze blogpost wat dit kan betekenen voor je marketingactiviteiten en waarom Nederland feitelijk flink vooruit liep met de discussie rondom de cookiewetgeving

Op 10 februari jongstleden lijkt een belangrijke stap te zijn gezet op het gebied van de Europese privacyregulering in relatie tot cookies. Op die dag stemden de Europese Raad van Ministers, oftewel de lidstaten, in met het voorstel van de e-Privacy Verordening. Dit mag gerust een prestatie van formaat genoemd worden, omdat het eerste concept voor een aangepaste e-Privacy Verordening reeds in januari 2017 door de Europese Commissie is gepubliceerd, met als doel om die gelijktijdig met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) in mei 2018 in werking te laten treden. De opgetreden vertraging is onder andere veroorzaakt door de vraag of zogenaamde cookiemuren verboden moeten worden of niet. De bal ligt nu weer bij de Europese Commissie en het Europese Parlement die samen met de lidstaten definitieve goedkeuring aan de tekst moeten geven.

Cookiemuren onder voorwaarden toegestaan

Bij het gebruik van cookiemuren wordt een bezoeker die geen cookies accepteert, geen toegang verleend tot de (rest van) de website. Het voorstel dat nu voorligt, bevat geen absoluut verbod voor cookiemuren, maar koppelt het gebruik aan de aard van de aangeboden diensten en de positie van de aanbieder op de markt. In de tekst is opgenomen dat aanbieders van publieke diensten of dominante marktpartijen geen cookiemuren mogen gebruiken. Dit wordt verboden omdat in dergelijke situaties sprake is van een duidelijke onbalans tussen de eindgebruiker en de dienstenaanbieder en de eindgebruiker de mogelijkheid wordt onthouden om een echte keuze te maken. In andere gevallen is het gebruik van cookiemuren wél toegestaan.

Deze genuanceerde positie ten aanzien van de toelaatbaarheid van cookiemuren betekent dat het Nederlandse standpunt van de laatste jaren voor een verbod op cookiemuren, niet door de andere Europese lidstaten is overgenomen. Zo heeft Sander Dekker, Minister voor Rechtsbescherming, in 2019 in antwoorden op kamervragen gesteld dat Nederland pleit voor een verbod op cookiemuren Ook Mona Keijzer, Staatssecretaris voor Economische Zaken en Klimaat, heeft in reactie op een in 2018 aangenomen motie van het kamerlid Verhoeven, in 2019 geantwoord dat Nederland voorstander is van een dergelijk verbod. Indien het huidige voorstel voor de e-Privacy Verordening definitief wordt vastgesteld, moet ook het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens dat cookiemuren niet zijn toegestaan, worden herzien.       

Nederland had vooruitziende blik

Het feit dat Nederland de laatste jaren in Brussel heeft gepleit voor een algemeen verbod op het gebruik van cookiemuren, betekende een belangrijke wijziging ten aanzien van de Nederlandse cookiewetgeving uit 2015. Zo stelde de toenmalige Minister van Economische Zaken, Henk Kamp, tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer dat de aanbieder van de website in beginsel vrij is om de verdere toegang te weigeren als een gebruiker van internet niet bereid is de prijs van de website, het toestaan van trackingcookies, te betalen. Daarenboven antwoordde hij dat de regering geen afbreuk wilde doen aan de ondernemingsvrijheid om een tegenprestatie te verlangen voor het gebruik van een website. Een uitzondering op dit standpunt werd gemaakt voor overheidswebsites waarvoor geen cookiemuren toegestaan waren. Dit standpunt is later ook overgenomen door de Autoriteit Consument en Markt. De positie van de Europese Raad ten aanzien van de toelaatbaarheid van cookiemuren is derhalve in lijn met de Nederlandse cookiewetgeving uit 2015.

Meer duidelijkheid voor adverteerders

Naast de toelaatbaarheid van cookiemuren is ook het gebruik van cookies voor advertentiedoeleinden een heet hangijzer geweest bij het opstellen van de aangepaste e-Privacy Verordening. Hierbij speelde met name de vraag of cookies mogen worden gebruikt voor het volgen van personen over het internet, ook wel aangeduid als gericht adverteren, behavioral targeting of persoonlijke advertenties. Ook op dit gebied biedt de door de Europese lidstaten aangenomen tekst meer duidelijkheid. In de overweging bij de artikelen wordt gesteld dat cookies een legitiem en nuttig hulpmiddel kunnen zijn, bijvoorbeeld om de effectiviteit van een geleverde dienst te beoordelen, voor het ontwerpen van websites en advertenties, door te helpen bij het meten van het aantal eindgebruikers dat een website, of bepaalde pagina's van een website, bezoekt of het aantal eindgebruikers van een applicatie. Dit is echter niet het geval bij cookies en soortgelijke identificatiegegevens die worden gebruikt om te bepalen wie de site gebruikt, waarvoor altijd de toestemming van de eindgebruiker vereist is.

Uit deze laatste omschrijving die is opgenomen in overweging 21a (“cookies and similar identifiers used to determine the nature of who is using the site, which always require the consent of the end-user”) wordt niet de exacte reikwijdte van het toestemmingsvereiste duidelijk. Op dit moment wordt wordt door een aantal partijen alternatieven voor het gebruik van third party cookies ontwikkeld. Hierbij worden internetgebruikers in verschillende groepen of cohorten ingedeeld, op basis waarvan wordt bepaald welke advertenties deze personen te zien krijgen. Het is nog niet duidelijk of voor deze cookie-alternatieven ook toestemming op basis van de aangepaste e-Privacy Verordening noodzakelijk is.

Deze tekst over het gebruik van cookies voor advertentiedoeleinden sluit aan bij de eerdergenoemde wijziging van de Nederlandse cookiewetgeving uit 2015. In die wetswijziging werd een uitzondering gemaakt voor cookies met geringe privacy gevolgen waarvoor geen toestemming hoeft te worden verkregen. In de Memorie van Toelichting bij deze wet werd aangegeven dat onder deze uitzondering onder andere analytische en affiliate cookies vallen, alsmede cookies die worden gebruikt voor a/b testing. Bij deze cookies gaat het niet zozeer om de  informatie over de bezoeker, maar over de statistieken (aantal bezoeker, effectiviteit advertenties etc.) die zijn te ontlenen aan het gebruik van cookies.

Vervolgstappen

Nu dit voorstel door de lidstaten is goedgekeurd start de triloog, de onderhandelingen tussen de Europese Raad, het Europese Parlement en de Europese Commissie. Dit moet een definitieve tekst opleveren die kan worden gepubliceerd. Het is nog onduidelijk hoe lang dit onderhandelingsproces zal duren omdat het onzeker is of het Europese Parlement kan instemmen met de voorliggende tekst. Vorig jaar heeft bijvoorbeeld Europarlementariër Paul Tang gesteld dat hij een algemeen verbod op persoonlijke advertenties wil. Ook is in januari jongstleden de internationale Tracking-Free Ads Coalition opgericht die gericht is op een verbod op persoonlijke advertenties. Een dergelijk verbod kan alsnog worden opgenomen in de definitieve tekst van de e-Privacy Verordening, maar natuurlijk ook in de Digital Markets Act of Digital Services Act waarvan eerste voorstellen in december jongstleden zijn gepubliceerd. Wanneer tussen de verschillende partijen overeenstemming is bereikt over de definitieve tekst, treedt de verordening 24 maanden later in werking. Net als bij de AVG is namelijk een overgangstermijn van 24 maanden in de tekst opgenomen.

Indien het huidige voorstel na de triloog ook de definitieve tekst wordt, betekent dit voor Nederland dat er ten opzichte van de huidige situatie zoals vastgelegd in de cookiewetgeving uit 2015 niet veel verandert. Wat dat betreft is het voorstel voor de aangepaste e-Privacy Verordening dus oude wijn in nieuwe zakken. Of, positiever geformuleerd, met haar cookiewetgeving uit 2015 had Nederland als gidsland een vooruitziende blik.    

De Werkgroep Privacy blijft de ontwikkelingen op de voet volgen en we houden je op de hoogte van de volgende stappen. Heb je vragen? Stuur dan een mail aan [email protected] (voorzitter van de Werkgroep).